Deberes del Administrador y Representante Legal en Ecuador: diligencia, lealtad y regla de la discrecionalidad

Durante años, la Ley de Compañías ecuatoriana exigió a los administradores actuar con diligencia mediante fórmulas generales. Las reformas societarias de 2020 y 2023 desarrollaron ese estándar con mucha mayor precisión: incorporaron deberes concretos de diligencia y lealtad y una regla de protección para las decisiones empresariales adoptadas de manera informada. En este artículo explico qué se exige hoy a quien administra una compañía, cuándo puede responder y cómo documentar sus decisiones para protegerse.

01De dónde vienen estos deberes

La idea de que el administrador de una compañía tiene deberes fiduciarios no nació en el derecho ecuatoriano. Viene del derecho anglosajón, donde se estructuró en dos grandes categorías: el deber de cuidado o diligencia, que se refiere a cómo se toman las decisiones, y el deber de lealtad, que se refiere a en beneficio de quién se toman.

La razón de ser de esos deberes es sencilla de explicar. Quien pone el capital no es quien administra el negocio, y el administrador tiene información, tiempo y control que el accionista no tiene. Esa asimetría abre la puerta a que el administrador persiga intereses propios. Los deberes fiduciarios son la respuesta jurídica a ese problema.

Ecuador incorporó ambos deberes de forma expresa, y lo hizo siguiendo muy de cerca los modelos comparados. Quien conozca la discusión española sobre el deber de lealtad y su régimen de dispensa, o la jurisprudencia estadounidense sobre discrecionalidad empresarial y oportunidades de negocio, va a reconocer las categorías casi de inmediato.

02A quién alcanzan estos deberes

La respuesta obvia es que alcanzan a quien tiene nombramiento inscrito. Pero esa respuesta se quedó corta con la reforma de 2023, y conviene entender por qué.

La ley incorporó la figura del administrador de hecho u oculto: quien ejerce funciones de administración sin haber sido designado formalmente, o quien administra desde atrás mientras otro figura en el papel. La consecuencia es doble y muy concreta.

Por un lado, la compañía queda obligada frente a terceros de buena fe por los actos que ese administrador de hecho celebre en su nombre, salvo que demuestre que el tercero sabía, o no podía ignorar, que quien actuaba no era un administrador legalmente designado. Por otro, la compañía puede repetir contra él, y los accionistas pueden demandar la nulidad de los actos celebrados por quienes actuaron como administradores de hecho u ocultos.

El deber no se activa con la inscripción del nombramiento, sino con el ejercicio real del poder de decisión. Quien manda, responde.

Esto tiene una lectura práctica que importa mucho en compañías familiares y en grupos empresariales: el accionista que instruye, decide y ejecuta, aunque haya puesto a otro como gerente, no está fuera del régimen. Y en materia de grupos, la ley reconoce que la responsabilidad puede atribuirse en sede judicial con fundamento en la figura del administrador de hecho, sin necesidad de levantar el velo societario. En todo caso, la calidad de administrador de hecho u oculto únicamente puede ser declarada mediante sentencia judicial o, cuando corresponda, laudo arbitral.

03El deber de debida diligencia

La Ley de Compañías exige al administrador desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes, reglamentos y estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones que le corresponden. Debe además tener la dedicación adecuada y adoptar las medidas precisas para la buena dirección de la compañía.

El estándar del ordenado empresario no es el de una persona común: es el de alguien que administra negocios de manera profesional. Y no es el mismo para todos, porque la ley manda ponderar la naturaleza del cargo. No se le exige lo mismo a un gerente general que a un administrador con funciones acotadas.

La misma norma reconoce algo que en la práctica se olvida con frecuencia: el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la compañía toda la información necesaria para cumplir sus obligaciones. Es decir, no puede escudarse en que no le informaron, pero tampoco puede impedírsele el acceso a la información.

Y hay una frase en la ley que merece leerse con atención, porque define todo el régimen:

La responsabilidad de los administradores sociales es de medios, no de resultados.

El administrador no responde por haber tomado una decisión que salió mal. Responde por haberla tomado mal. La diferencia entre ambas cosas es exactamente el contenido del siguiente punto.

Conviene aclarar que ese estándar de diligencia convive con obligaciones puntuales que la ley impone de manera expresa y que no admiten discusión sobre criterio empresarial: llevar los libros exigidos por el Código de Comercio y el libro de actas de la junta general y del directorio; presentar anualmente a la junta una memoria razonada sobre la situación de la compañía, acompañada del balance, el inventario y la cuenta de pérdidas y ganancias; convocar a las juntas conforme a la ley y al estatuto; y entregar los libros sociales y los respaldos contables a quien lo suceda, mediante acta de entrega-recepción e inventario.

Esta última obligación merece atención porque tiene sanción propia: el administrador saliente que sin causa justificada se niegue a entregar o retarde la entrega por más de cinco días desde que fue notificado por escrito, puede recibir una multa de hasta doce salarios básicos unificados, además de responder por los daños causados.

04La regla de la discrecionalidad: la protección que pocos utilizan

Aquí está, en mi criterio, lo más importante que trajo la reforma societaria, y también lo menos aprovechado.

La ley incorporó lo que el derecho anglosajón conoce como business judgment rule y que en Ecuador se denomina regla de la discrecionalidad. Funciona así: en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, el estándar de diligencia se entiende cumplido cuando el administrador tomó la decisión con información suficiente, objetiva y razonable, con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

Cuando el administrador demuestra que actuó de ese modo, queda cobijado por la regla. Y la consecuencia es contundente: los jueces y las autoridades administrativas deben respetar el criterio que adoptó, porque se presume que la decisión se tomó de buena fe y en el mejor interés de la compañía. A partir de ahí, ni el juez ni la autoridad pueden entrar a analizar los méritos de la decisión empresarial en sí misma.

Es decir, nadie puede juzgar si el negocio fue bueno o malo. Solo puede juzgar cómo se decidió.

La presunción no es absoluta. Se desvirtúa cuando se demuestra mala fe, extralimitación de funciones, actuaciones ilegales, violatorias del estatuto, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. La carga probatoria opera en dos momentos: primero, el administrador debe demostrar que tomó la decisión con información suficiente, objetiva y razonable y mediante un procedimiento adecuado. Solo entonces queda cobijado por la regla de la discrecionalidad. A partir de ese momento, corresponde a quien reclama probar los hechos que desvirtúan esa presunción.

El administrador diligente no es el que acierta. Es el que puede demostrar que decidió bien: con información suficiente y siguiendo un procedimiento adecuado.

Las Normas Ecuatorianas para el Buen Gobierno Corporativo, expedidas por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, recogen y desarrollan esta misma lógica al señalar que el estándar se entiende cumplido cuando los directores actuaron de buena fe, sin conflictos de interés sobre el asunto decidido, con información suficiente y en el mejor interés de la compañía.

La regla de la discrecionalidad protege el criterio empresarial, pero no las decisiones contaminadas por un interés personal. Ahí comienza el deber de lealtad.

05El deber de lealtad

Si la diligencia se refiere a cómo se decide, la lealtad se refiere a para quién. La ley exige al administrador desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la compañía, y lo concreta en obligaciones específicas.

No puede ejercer sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le fueron concedidas. Debe guardar secreto sobre la información a la que accedió por su cargo, obligación que subsiste incluso después de haber cesado en él y hasta un año después de su desvinculación. Debe abstenerse de contratar o negociar, directa o indirectamente, con la compañía que administra, salvo las excepciones legales. Debe actuar con libertad de criterio e independencia frente a instrucciones y vinculaciones de terceros. Y debe adoptar medidas para evitar situaciones en que sus intereses, propios o ajenos, entren en conflicto con el interés social.

Ese punto de la independencia merece un comentario, porque en la práctica ecuatoriana se ignora con frecuencia. El gerente designado por el accionista mayoritario no le debe lealtad al accionista que lo nombró: se la debe a la compañía. Son cosas distintas y no siempre coinciden.

La consecuencia del incumplimiento también es distinta a la del deber de diligencia. Declarada la infracción en sede judicial, el administrador no solo debe indemnizar el daño causado al patrimonio social: además debe devolver a la compañía el enriquecimiento injustificado que hubiere obtenido. No se trata solo de reparar, sino de no quedarse con el beneficio.

06El conflicto de interés, en detalle

La reforma de 2023 desarrolló el deber de evitar conflictos de interés con un nivel de detalle inusual en nuestra legislación. El administrador debe abstenerse de participar en la deliberación y votación de decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto directo o indirecto; de usar el nombre de la sociedad o su condición de administrador para influir indebidamente en operaciones privadas; de emplear activos, documentos o información confidencial de la compañía con fines personales; de aprovechar oportunidades de negocio de la sociedad; de participar en operaciones donde tenga un interés económico sustancial; de obtener ventajas o remuneraciones de terceros por el desempeño de su cargo, salvo atenciones de mera cortesía; y de desarrollar actividades que compitan efectivamente con la sociedad.

La ley incluso define qué es un interés económico sustancial: la existencia de prerrogativas económicamente apreciables que puedan comprometer el criterio del administrador y su independencia para decidir.

Un detalle que suele pasarse por alto: la abstención no consiste en votar en contra ni en declarar el conflicto y participar igual. Consiste en no participar en la deliberación ni en la votación. Y esa abstención debe quedar expresamente consignada en el acta. No porque el acta cree la abstención, sino porque constituye su principal medio de prueba.

07La oportunidad de negocio y la no competencia

De todos los supuestos anteriores, el que más conflictos genera en compañías cerradas es el aprovechamiento de oportunidades de negocio.

La ley prohíbe al administrador participar en actos que impliquen competencia con la sociedad y tomar para sí oportunidades de negocio que le corresponden a ella. Como referencia comparada, la doctrina estadounidense considera, entre otros factores, la capacidad de la sociedad para aprovechar la oportunidad, su relación con el giro del negocio y la existencia de un interés o expectativa razonable. La ley ecuatoriana adopta una formulación propia y más directa: la oportunidad pertenece a la sociedad cuando guarda relación con sus actividades de explotación económica o con el giro ordinario de sus negocios.

Ahora bien, la prohibición admite dispensa, y el mecanismo que diseñó el legislador es de una técnica notable. La dispensa debe otorgarse por acuerdo expreso y separado de la junta general, y solo pueden votarla los accionistas que no tengan relación directa ni indirecta con el administrador. Esos accionistas desinteresados constituyen, para efectos de esa decisión, el cien por ciento del capital habilitado, y se exige el voto favorable del setenta y cinco por ciento de los concurrentes sin interés.

Además, la dispensa solo procede cuando no quepa esperar daño para la sociedad, o cuando el daño esperado sea compensado por los beneficios que se prevé obtener.

La aprobación de los accionistas desinteresados no elimina por sí sola el conflicto. Abre una vía legal de autorización y eventual exoneración, sujeta al cumplimiento de los demás requisitos previstos por la ley. Entre ellos se encuentran la revelación completa de la información, la mayoría exigida y, cuando corresponda, que la operación se celebre en condiciones normales de mercado. Por eso conviene distinguir entre la dispensa del deber de no competencia y la autorización de una operación afectada por un conflicto de interés: son mecanismos relacionados, pero no producen automáticamente los mismos efectos.

08Cómo se exige la responsabilidad

De poco sirve conocer los deberes sin saber cómo se hacen efectivos. Aquí la ley diseñó un sistema que conviene tener presente, porque define plazos y legitimaciones.

La vía principal es la acción social de responsabilidad, que entabla la compañía previo acuerdo de la junta general. Ese acuerdo puede adoptarse aunque el punto no figure en el orden del día, lo que significa que un administrador puede llegar a una junta convocada para otra cosa y salir con una acción en su contra.

Y hay algo más: el solo acuerdo de promover la acción implica la destitución del administrador. No hace falta una votación separada para removerlo.

Si la compañía no presenta la demanda dentro del mes siguiente al acuerdo, cualquier accionista puede entablarla a nombre y en defensa del interés social. Es la acción derivada del derecho comparado, incorporada a nuestra ley.

Cuando la acción se funda en infracción del deber de lealtad, el accionista puede ejercerla directamente, sin necesidad de acuerdo previo de la junta general.

Esa excepción no es un detalle técnico. Significa que en materia de lealtad el administrador no cuenta con el filtro de una junta que podría estar controlada por quien lo respalda. Cualquier accionista puede llevarlo a juicio por su cuenta.

Existe además la acción individual de responsabilidad, que corresponde al accionista o al tercero que sufrió un perjuicio directo por la actuación del administrador, y la posibilidad de demandar la nulidad de los actos y contratos celebrados con violación del deber de lealtad.

Un último punto que suele sorprender: la acción social procede incluso después de que el administrador terminó sus funciones. El juez analizará su responsabilidad respecto del período en que ejerció el cargo. Dejar la gerencia no cierra la puerta.

09Qué significa esto en la práctica

De todo lo anterior se desprende una conclusión operativa que resumo en una idea: el administrador se protege documentando el procedimiento, no el resultado.

Eso implica que las decisiones relevantes deberían tomarse con soporte de información previa, no de memoria; que ese soporte debería quedar registrado, aunque sea un informe breve; que las actas deberían reflejar qué se consideró antes de decidir y no solo qué se resolvió; que toda situación de conflicto debe declararse y la abstención constar por escrito; y que, cuando el administrador ejecuta una resolución de junta con la que no está de acuerdo, debe aplicar el mecanismo de oposición o constancia previsto para el tipo societario correspondiente.

Ese último punto merece precisión, porque la forma de exonerarse no es idéntica en todas las compañías y además tiene plazo. En la sociedad anónima, la responsabilidad no alcanza al administrador que, estando exento de culpa, hubiere hecho constar su inconformidad dentro de los diez días contados desde que conoció la resolución, dando noticia inmediata a los comisarios. En la compañía de responsabilidad limitada, la regla del artículo 125 no fija un plazo en días, pero exige que la observación a la junta se haya formulado oportunamente, lo que en la práctica se traduce en lo mismo: advertir de inmediato y dejar constancia escrita. La ley reconoce además otras vías de extinción de la responsabilidad frente a la compañía, como la aprobación del balance —salvo que se hubiere aprobado con datos no verídicos o que exista acuerdo expreso de reservar la acción—, la aprobación de la gestión, la renuncia expresa a la acción o la transacción acordada por la junta general, y el cumplimiento de acuerdos de junta que no sean notoriamente ilegales.

Nada de eso es burocracia. Es, literalmente, el material con el que se construye la regla de la discrecionalidad. Sin ese soporte, la protección existe en la ley pero no puede invocarse en un juicio.

Base normativa y de referencia

• Ley de Compañías, artículo 262: deber de debida diligencia, estándar del ordenado empresario, regla de la discrecionalidad, responsabilidad de medios y carga de la prueba (sustituido en 2020 y reformado en 2023).
• Ley de Compañías, artículo 262.1: deber de lealtad, obligaciones específicas del administrador, deber de secreto y devolución del enriquecimiento injustificado.
• Ley de Compañías, artículo 262.2: deber de evitar situaciones de conflicto de interés y definición de interés económico sustancial.
• Ley de Compañías, artículos 262.3 a 262.6: deber de no competencia, aprovechamiento de oportunidades de negocio, dispensa y autorización de operaciones afectadas por conflictos de interés.
• Ley de Compañías, artículos 125, 256, 260, 264 y 265: diligencia de administración mercantil ordinaria y prudente, responsabilidad solidaria de los administradores y mecanismos de cese o exoneración de responsabilidad.
• Ley de Compañías, artículo 263: obligaciones especiales de los administradores, incluida la entrega-recepción de libros sociales y su régimen sancionatorio.
• Ley de Compañías, artículo 272: acción social de responsabilidad, acuerdo de junta general, destitución del administrador, legitimación subsidiaria del accionista y ejercicio directo por infracción del deber de lealtad.
• Ley de Compañías, artículos 272.6 y 272.7: nulidad de actos celebrados con violación del deber de lealtad y acción individual de responsabilidad.
• Ley de Compañías, artículo 272.8 y disposiciones sobre administradores de hecho u ocultos, aplicables a la sociedad anónima y, por remisión, a la compañía de responsabilidad limitada.
• Ley de Compañías, artículo 429.8: régimen de responsabilidad en grupos empresariales y atribución de responsabilidad por administración de hecho.
• Ley de Compañías, artículos 243 y 261: prohibiciones aplicables a los administradores y régimen de contratación con la compañía.
• Normas Ecuatorianas para el Buen Gobierno Corporativo, expedidas por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (Registro Oficial Edición Especial No. 1076, de 25 de septiembre de 2020): deberes fiduciarios de debida diligencia y lealtad de los directores.
• Doctrina comparada sobre deberes fiduciarios de los administradores en los sistemas anglosajón, español y colombiano, y literatura sobre análisis funcional del derecho societario y problemas de agencia.